L’art. 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300, relativo agli “impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo”, è stato recentemente sostituito prima dall’art. 23 del D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 151, e poi ulteriormente modificato dall’art. 5 del D.Lgs. 24 settembre 2016 n. 185.
L’attuale co. 1 dell’art. 4 non contiene più un espresso divieto di installare strumenti aventi per fine esclusivo il controllo dell’attività dei lavoratori. Tuttavia tale divieto deve ritenersi chiaramente implicito e ricavabile dalla stessa lettera della norma: se, come vedremo, le apparecchiature da cui derivi la mera possibilità di controllo sono installabili solo previa autorizzazione sindacale o amministrativa, quelle finalizzate esclusivamente al controllo devono, a fortiori, ritenersi non autorizzabili, quindi non installabili.
A) Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti di controllo
È consentito l’impiego di impianti e strumenti di controllo a distanza, a condizione che questi rispettino determinati presupposti finalistici e procedurali.
Finalistici:
Il nuovo primo comma del predetto articolo elenca, anzitutto, le ragioni giustificatrici che consentono al datore di lavoro l’utilizzo di strumenti che dir si voglia di controllo, ovvero: 1) esigenze organizzative e produttive; 2) la sicurezza del lavoro; 3) e in ultimo, novità appartata con il Jobs Act, la tutela del patrimonio aziendale.
Procedurali:
Per poter installare tali strumenti è necessario il preventivo accordo sindacale con le RSA e le RSU presenti in azienda o, per le imprese con unità produttive in più regioni, con i sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale.
In mancanza di accordo è necessaria la preventiva autorizzazione da parte dell’Ispettorato del Lavoro.
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B) Strumenti di lavoro e strumenti di registrazione
Una rilevante novità, invece, risiede nel nuovo co. 2 del citato art. 4 che legittima il controllo a distanza attraverso gli “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” (come PC, tablet e smartphone) e gli “strumenti di registrazione di accessi e delle presenze” (come badge, orologi marcatempo, rilevatori magnetici) senza richiedere il rispetto dei predetti requisiti finalistici e procedurali.
i. Internet, posta elettronica e smartphone
ll controllo degli accessi Internet e della posta elettronica tramite apparati e di sistemi software che consentono, con modalità non percepibili dall'utente (cd. in background) e in modo del tutto indipendente rispetto alla normale attività del lavoratore operazioni di "monitoraggio", "filtraggio", "controllo" e "tracciatura" costanti ed indiscriminati degli accessi a internet o al servizio di posta elettronica non possono essere considerati "strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa" (Garante Privacy, Newsletter 15.9.2016, n. 419).
Altresì, trattandosi di comportamenti illeciti e contrari sia alle regole sulla privacy che alla disciplina sui controlli a distanza, il datore di lavoro non può accedere in maniera indiscriminata alla posta elettronica o ai dati personali contenuti negli smartphone in dotazione al personale (Garante Privacy, Newsletter 17.2.2017, n. 424).
ii. GPS
Con riguardo alle modalità per l’installazione dei sistemi di sistemi di geolocalizzazione satellitare sugli autoveicoli, l’Ispettorato nazionale del lavoro ha precisato:
- in linea di massima i sistemi di sistemi di geolocalizzazione rappresentano un elemento "aggiunto" agli strumenti di lavoro, non utilizzati in via primaria ed essenziale per l’esecuzione dell’attività lavorativa, ma per rispondere a esigenze ulteriori di carattere assicurativo, organizzativo, produttivo o per garantire la sicurezza del lavoro: in tal caso la fattispecie rientra nel campo di applicazione dell’art. 4, co. 1, legge n. 300/1970 e, quindi, le relative apparecchiature possono essere installate solo previo accordo stipulato con la rappresentanza sindacale o, in assenza di accordo, previa autorizzazione da parte dell’INAL;
b) solo in casi del tutto particolari, ove i sistemi di localizzazione siano installati per consentire la concreta ed effettiva attuazione della prestazione lavorativa (e cioè la stessa non possa essere resa senza ricorrere all’uso di tali strumenti), o l’installazione sia richiesta da specifiche normative di carattere legislativo o regolamentare (es. uso dei sistemi GPS per il trasporto di portavalori superiore a euro 1.500.000 ecc.), si può ritenere che gli stessi si "trasformino" in veri e propri strumenti di lavoro e pertanto si possa prescindere, ai sensi dell’art. 4, co. 2, sia dall’intervento della contrattazione collettiva che dal procedimento amministrativo di carattere autorizzativo, previsti dalla legge (INL, circ. 7.11.2016, n. 2).
C) Utilizzo dei dati raccolti
Il successivo comma 3 prevede, comunque, che le informazioni raccolte possono essere utilizzate per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, ivi compresi quelli disciplinari, a condizione che:
A) sia fornita al lavoratore un’adeguata informazione riguardo le modalità d’uso degli strumenti;
B) l’effettuazione dei controlli avvenga nel pieno rispetto della normativa sulla privacy, in particolare dei criteri di necessità, pertinenza e non eccedenza dei dati trattati.
D) Il sistema sanzionatorio
Il Jobs Act interviene anche sul quadro sanzionatorio, con la previsione dell’applicazione della sanzione penale dell'ammenda da euro 154,00 a euro 1.549,00 o l'arresto da 15 giorni ad un anno, nel caso di violazione dei co. 1 e 2 dell’art. 4 - salvo che il fatto non costituisca reato più grave. Non si configura, invece, fattispecie di reato in caso di violazione delle regole sull’utilizzazione dei dati registrati di cui al successivo co. 3.
Occorre evidenziare che la condotta criminosa è rappresentata dalla mera installazione non autorizzata dell’impianto, a prescindere dal suo effettivo utilizzo. Infatti, affinché il reato sussista è sufficiente “l’idoneità” dell'apparecchiatura a ledere il bene giuridico protetto, cioè il diritto alla riservatezza dei lavoratori, mentre non è necessario che questo venga messo in funzione “poiché, configurandosi come un reato di pericolo, la norma sanziona a priori l’installazione, prescindendo dal suo utilizzo o meno”.